广州市增城区人民政府

行政复议决定书

增府行复〔2023〕304号

申请人：陈某龙

申请人为已注销的广州市增城某煌门窗加工部的经营者。

被申请人：广州市增城区人力资源和社会保障局。

地址：广州市增城区荔城街挂绿路25号、23号。

法定代表人：严立栋，职务：局长。

第三人：龙某优

申请人广州市增城某煌门窗加工部不服被申请人广州市增城区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》（编号：〔2023〕111566号），向本府申请行政复议。本府依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

一、撤销被申请人作出的《认定工伤决定书》（编号：〔2023〕111566号）；

二、依法作出第三人的受伤不属于工伤或不视同工伤认定决定。

申请人称：

一、第三人的受伤不符合认定为工伤的条件。

（一）第三人与申请人之间并不存在任何关系。

申请人与第三人之间并不存在任何的关系，长期以来申请人与肖某绳（肖某绳为第三人负责人）之间仅仅为合作关系，双方长期以来的合作模式为，行业称建材联盟，指多家油漆．阳台柜．美缝．家电等等，通过相互转介绍模式，由其自主对接客户进行报价并自主实行安装等行为。申请人是做门窗单项门窗的，接到客户的订单后，将肖某绳推荐给客户，或者肖某绳列出单价后由申请人统一代收后，由肖某绳自由安排人员以及时间，后由申请人统一收取费用再另行发放给肖某绳，申请人与肖某绳之间仅仅存在一个转介绍的行为，而第三人作为肖某绳的员工，在此期间申请人与第三人之间基本上不见面，由此可得双方不构成劳动关系、劳务关系也不构成承揽关系，该业务模式在本行业是极为普遍存在的业务合作模式。所有的价格都是由肖某绳个人或者他们成员决定承接业主贴瓷砖的价格，双方同意后，由我代收，有某南悦府某栋*03业主证词，和肖某绳成员收款单为证，他们跟业主说多少钱，我们就代收多少钱。

（二）第三人不符合《广东省工伤保险条例》认定工伤的情况。 

根据上述合作模式，第三人受伤不符合在工作时间、工作地点、工作原因受伤的因素，第三人为肖某绳的员工，肖某绳作为独立经营者应该为第三人的受伤负责，而不能将其受伤的行为后果归结到申请人身上，另外，第三人受伤的原因根据他人所述，系其过于自信在工作时为达方便不拿工作梯仅仅踩着一个塑料小桶而导致了其摔伤。

二、被申请人认定第三人为因工负伤证据不足，程序严重违法，没有任何事实依据和法律依据。

（一）被申请人并未向我方签订劳动、劳务、承揽等合同，甚至口头承诺。申请人一直与肖某绳对接，当第三人受伤后申请人积极配合送往医院治疗，出院后就找申请人提出要三万元的赔偿费，申请人愿意提供10000元的人道主义慰问。由于双方意见不同，申请人让第三人向工商提交资料以是公平，但第三人所提交的任何证据材料，申请人无法得知第三人提交的证据材料是否存捏造、伪造、不合法等情形的存在，该行为无异于剥夺了我方为该事实进行答辩的权利。

（二）被申请人未向申请人作实质性调查，申请人法定负责人仅仅收到一份通知书通知申请人配合调查，在申请人提供了相关资料后，在数日后就做出了工伤决定书，申请人有理由相信被申请人并未对证据材料及事实情况进行实质性的审核，仅凭第三人的一面之词就轻率认定，是严重违反法律规定的。国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定（国发（2012)52号）国务院决定取消的行政审批项目目录（171项）

第95条中央国家机关部分职业技能鉴定：收银员、电梯安装与维修工、计算机文字录入员、半导体原料制备工、美容师、美发师、调酒师、线务员、仪器仪表检验工、水工检验工、植物组织培养工、磨片工、玻璃加工工、金属轧制工、木工（手工木工）、瓦工、热力司炉工（锅炉操作工）、建筑油漆工、印刷机械维修工、铣工、家用电子产品维修工、水质检验工（化学检验工）、物资进货员、眼镜验光员、洗衣师、烫衣师(《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发（2004)62号）。

综上所述，合作方肖某绳属瓦工即不属于自然人，肖某绳是有资格组织或者自然人，该组织或者自然人招用劳动者从事承包业务，肖某绳作为负责人也应当承担工伤保险责任。第三人的受伤与申请人没有直接关系并不符合认定为工伤或视同工伤的条件，其受伤完全是自己的过错造成的，应当自行承担全部责任，被申请人认定第三人为因工负伤的决定没有任何事实依据和法律依据，程序严重违法，严重偏袒第三人一方，应当予以撤销，请求复议机关在查清事实的基础上依法重新作出认定，支持申请人的全部复议请求。

被申请人答复称：

一、被申请人作出的《认定工伤决定书》（编号：〔2023〕111566号）符合法定程序。

2023年2月24日，第三人向被申请人提交了《工伤认定申请表》《工伤事故报告书》、疾病诊断证明书、微信聊天记录等材料申请工伤认定。经审查，被申请人向第三人作出《工伤认定申请材料补正通知书》（登记号：0041号），一次性告知第三人补正工伤认定申请的全部材料，并向申请人作出《工伤认定举证通知书》（编号：109号）告知申请人就第三人的工伤事故作出回复及举证。2023年3月13日，被申请人依法作出《工伤认定申请受理决定书》（编号：2023-0117）。依据双方提交的证据，被申请人于2023年5月8日作出《认定工伤决定书》（编号〔2023〕111566号），并于2023年5月8日、9日、19日依法送达给双方当事人。

二、被申请人作出的《认定工伤决定书》（编号：〔2023〕111566号）认定事实清楚，适用法律法规正确。

申请人的负责人伍某春在《调查笔录》中确认：申请人承接了永宁街某建某南悦府某栋****号精装房屋的阳台改装业务，申请人负责安装门窗，然后将其中地面瓷砖包给了第三人来做。根据第三人《调查笔录》《关于龙某优女士受伤情况说明书》等可印证申请人将贴瓷砖的业务外包给第三人，且第三人是在2023年2月9日上午10时33分左右在上述项目地工作过程中不慎受伤的事实。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”依照上述规定，当存在违法转包、分包的情形时。用工单位承担职工工伤保险责任不以存在劳动关系为前提。本事故中，申请人将阳台改装业务中的地面瓷砖业务分包给自然人第三人，第三人在工作中受伤与其招聘的员工受伤并无区别，因工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分，不能因为第三人个人承接了装修工程而否定其应该享有的社会权利，第三人仍应当受工伤保险法律法规所保护。因此，被申请人认定第三人所受伤害为工伤，符合法律法规规定。

关于第三人所受伤害：根据疾病诊断证明书、病例等材料证明第三人所受伤害为（左）桡骨远端骨折。同时，根据《广东省工伤保险条例》第十四条规定，职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。申请人未能举证证明第三人遭受的工伤事故伤害为错误判定，亦未提供证据证明第三人应属他类伤情，申请人的主张无事实依据。因此，第三人遭受的事故伤害应予以认定工伤。

综上可见，第三人受到的事故伤害符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项之规定，属于工伤认定范围，应予以作出认定工伤的决定。

再依《广东省工伤保险条例》第五条，被申请人有管辖权。

因此，被申请人于2023年5月8日作出的《认定工伤决定书》（编号：〔2023〕111566号）程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请广州市增城区人民政府给予维持。

第三人未提交答复。

本府查明：

申请人承包了永宁街某建某南悦府某栋****号房的阳台改装业务，其负责安装门窗，然后将其中的地面贴瓷砖转包给第三人，贴瓷砖的费用由申请人支付给第三人。

2023年2月9日10时30分许，第三人在永宁街某建某南悦府某栋****号房阳台工作时，不慎摔倒导致左手受伤，送医诊断为：左桡骨远端骨折。

2023年2月24日，第三人向被申请人提交了《工伤认定申请表》《工伤事故报告书》、疾病诊断证明书、微信聊天记录等材料申请工伤认定。同日，被申请人向第三人作出《工伤认定申请材料补正通知书》（登记号：0041号），一次性告知第三人补正工伤认定申请的全部材料，并向申请人作出《工伤认定举证通知书》（编号：109号）告知申请人就第三人的工伤事故作出回复及举证。

2023年3月13日被申请人依法作出《工伤认定申请受理决定书》（编号：2023-0117）。

被申请人依据双方提交的证据，于2023年5月8日作出《认定工伤决定书》（编号：〔2023〕111566号），认定第三人受到的事故伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予认定工伤，并于2023年5月11日送达第三人、5月19日送达申请人。

2023年7月3日，申请人向本府申请行政复议。

另查明，广州市增城某煌门窗加工部，为个体工商户，2018年9月12日成立，已于2023年7月11日核准注销。

以上事实，有《关于龙某优女士受伤情况的说明书》、微信聊天记录、调查笔录、病历、《工伤认定申请书》等证据予以证实。

本府认为：

一、被申请人对工伤认定申请具有法定处理职权。

《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”根据上述规定，被申请人作为增城区人民政府社会保险行政部门，具有承办本行政区域内工伤保险工作的职责。因此，被申请人对第三人提出的工伤认定申请具有法定的处理权限。

二、被申请人作出的认定工伤决定认定事实清楚，适用依据正确，内容适当。

申请人、被申请人及第三人对受伤事实无争议，即2023年2月9日10时30分许，第三人在永宁街某建某南悦府某栋****号房阳台工作时，不慎摔倒导致左手受伤，送医诊断为：左桡骨远端骨折。本案争议的焦点是：申请人对第三人的受伤是否应该承担工伤保险责任。

针对争议焦点。《广东省工伤保险条例》第四十条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34 号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”首先，根据上述规定，存在发包、转包、分包等情况承担工伤保险责任的主体不以存在法律上的劳动关系为前提条件或必要条件，且不管是发包、转包还是分包，也不管上述发包、转包、分包是否合法，工伤保险责任均由具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任。其次，将“包工头”纳入工伤保险范围既符合工伤保险制度的立法目的，又符合公平正义理念。《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”上述规定强调的是“本单位全部职工或者雇工”，并没有排除“包工头”这类用工主体。本案中，第三人既是“包工头”，又是直接参与施工的劳动者；申请人以自己名义承包，又将部分业务发包给不具有资质条件的“包工头”实际施工，从分包中获取利益，由申请人承担第三人的工伤保险责任，符合公平正义理念。因此，无论是从法律规定，还是从公平正义的立法精神来看，申请人都应承担第三人的工伤保险责任。

同时，根据《广东省工伤保险条例》第十四条规定，职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。申请人未能举证证明第三人遭受的工伤事故伤害为错误判定，亦未提供证据证明龙某优应属他类伤情，申请人的主张无事实依据。

综上，被申请人作出的《认定工伤决定书》事实清楚，证据确凿，适用依据证据，内容适当。

三、关于被申请人作出认定工伤决定的程序问题。

2022年2月24日，第三人向被申请人申请工伤认定，同日被申请人向申请人作出《工伤认定举证通知书》。2023年3月13日，被申请人作出《工伤认定申请受理决定书》依法受理本案。被申请人在未正式受理第三人工伤认定申请的情况下，向申请人发出《工伤认定举证通知书》，不符合《工伤认定办法》第九条关于“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实”的规定。程序存在瑕疵，本府予以指出。

四、《中华人民共和国民法典》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年）第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，广州市增城某煌门窗加工部作为个体工商户，在行政复议期间注销营业执照，登记字号也随之注销，本府参照上述规定，将本案行政复议申请人变更为该个体工商户的经营者陈某龙。

综上所述，被申请人作出的《认定工伤决定书》（编号：〔2023〕111566号）事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当。虽程序存在瑕疵，但这不影响审查结果，也未对当事人权利产生实际影响，本府不因此而撤销被申请人作出的《认定工伤决定书》。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定如下：

维持被申请人广州市增城区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》（编号：〔2023〕111566号）。

申请人、第三人如不服本府复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院起诉。

 二〇二三年九月一日