广州市增城区人民政府

驳回行政复议申请决定书

 增府行复〔2022〕407号

申请人：陈某仕。

被申请人：广州市增城区市场监督管理局。
地址：广州市增城区荔城街夏街大道48号。

法定代表人：张应泉，职务：局长。

申请人陈某仕不服被申请人广州市增城区市场监督管理局作出的增市监举复〔2022〕181号《关于陈某仕投诉举报事项的答复》，向本府申请行政复议，本府已依法受理，现已审查终结。

申请人请求：

一、依法撤销被申请人作出的《申请人举报广州市增城某致商行（某丰行）涉嫌销售假冒伪劣药品OTC山东阿胶的举报不予立案的结案告知》；

二、责令被申请人在法定期限内重新作出处理；被举报事项给予立案调查，作出行政处罚，限期作出具体行政答复。

三、对于申请人的诉求重新组织调解；对申请人(举报人)依法奖励。

四、扣押该执法人员的执法证，执法人员不适合继续执法；请求信息公开，以示监督，查阅相关办案文书；对被申请人玩忽职守，包庇经营者侵害消费者的行为给予行政处分，追究相关人员的责任。

申请人称：

申请人于2022年11月14日,在广州市增城某致商行开设的店铺（某丰行）购买了一盒带有OTC标注药品的山东阿胶，价格680元，申请人微信扫码支付付款680元达成交易；盒子上找不到国药准字，也找不到厂家厂址等信息，盒子上标有：“山东阿胶精品”“山东东阿县”“GMP优质产品”“和信堂”“一斤庄（500g）”“OTC”等字样。反面标识为生产商：中國山東東阿縣（出口専用）；总代理：同仁薬業（集團）有限公司（以上包装盒正、反面标识字体为繁体字和简体字混杂），在国家企业信用信息公示系统并未查询到关于中國山東東阿縣（出口専用）、同仁薬業（集團）有限公司的任何信息。该产品涉嫌是“三无”假药；商家也未取得药品经营许可证，没有药品经营许可证可以售卖OTC药品吗？商家涉嫌销售假冒伪劣假药产品。申请人认为涉案带有0TC标注药品的假山东阿胶违反相关法律法规：《中华人民共和国产品质量法》第三十条生产者不得伪造产地；第三十一条生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志；第三十三条销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明 和其他标识；第四十条，销售者依照前款规定负责修理、更换、退 货、赔偿损失后，销售者有权向生产者、供货者追偿；第四十二条由于销售者的过错使产品存在缺陷，销售者应当承担赔偿 责任；第四十九条情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任；第五十三条伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的情节严重的，吊销营业执照。2.《中华人民共和国药品管理法》第四十九条；第五十二条；第八十二条；第九十八条 禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（七）其他不符合药品标准的药品。第一百一十四条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十六条生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，责令停产停业整顿... .。3.《中华人民共和国刑法》第一百四十一条【生产、销售、提供假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。涉案OTC阿胶药品属于存在安全隐患假冒药品。申请人于2022年11月19日,通过广州12345进行投诉，举报反映该问题，事项工单编号：032211191359154940102 , 032211191408072450101,由被申请人处理，被申请人在2022年12月2日将投诉,举报处理结果在广州12345平台告知申请人，内容如下: 办理情况：本单位已于2022-12-02以书面回复的方式回复市民，回复内容如下：根据举报，我局执法人员于2022年11月25日依法到当事人经营场所进行检查，未在当事人经营场所内发现涉案阿胶产品 在售，当事人称曾有一消费者反复要求购买其放置于柜台自用的阿胶, 于是将其转卖。鉴于当事人违法情节轻微，我局决定不予立案。我局己书面答复举报人。申请人对其不服，逐复议。

一、被申请人未说明不予立案的原因，也未列明不予立案所适用的法律法规依据，申请人认为被申请人作出不予立案的答复的行为是错误的程序错误，被申请人未依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条的规定将受理或者不予受理的决定告知申请人。被申请人未依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条、第二十条的规定全面、客观、公正、及时进行案件调查并收集、调取书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录等相关证据，最终导致其对应当立案的案件作出不予立案的决定。被申请人遗漏了申请人履职申请的部分内容。从被申请人给出的结案告知可以看出行政行为没有全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查，被申请人对违法商人的放纵，单一的听信违法商家一面之词的陈述；被申请人行政行为构成不作为乱作为。

二、申请人作为普通消费者，都知道假冒伪劣OTC药品是不可以在市面上流通的，售卖假冒伪劣药品属于违法行为，而商家作为店铺经营者，店铺内更是按照法律规定悬挂食品安全管理制度，不可能不知道售卖假冒伪劣药品是违法行为，其主观是故意。被申请人称（未在当事人经营场所内发现涉案阿胶产品在售）未发现不等于商家没销售过违法商品，被申请人应当具备从事工商行政管理法应有的法律法规知识，掌握规范政府共同行为的法律规范的主要内容，熟悉工商行政管理法律、法规、规章。而被申请人作为专业监督机构却对法律认知模糊，相关知识储备不足，工作态度不严谨，执法能力弱，明显属于严重的玩忽职守，滥用职权。由此可见，被申请人不具备执法能力，相关法律知识储备不足，严重失职渎职。像这种执法人员，怎么能够确保广大人民群众的健康安全？被申请人的所作所为明显背离了司法的价值观。因此，被申请人的结案告知，不符合法律规定。

综上所述，被申请人故意行政不作为包庇违法行为，适用法律 不当，申请人针对被申请人作出的处理意见具体行政行为不服，为了维护自身和广大消费者的合法权益不受到侵害。现根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定, 依法申请行政复议。

被申请人答复称：

一、申请人无权针对答复人就其举报事项不立案的答复申请复议。

申请人举报的作用在于促使答复人启动行政调查权，答复人依法启动行政调查权后，在案件办理中应当依照法律、法规或者规章的规定而不是依申请人的要求调查取证、认定事实、适用法律。因此，答复人依法启动行政调查权后如何调查取证、认定事实以及适用法律与申请人不具有法律上的利害关系。答复人对申请人的举报已依法启动了行政调查权，并将调查处理结果告知了申请人，答复人已履行了法定职责，保障了申请人对其举报事项处理结果的知情权。申请人与答复人是否对被举报人进行立案处罚不存在法律上的利害关系，申请人的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第二项规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（二）申请人与具体行政行为有利害关系；”依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。”恳请复议机关直接驳回申请人的复议申请。

二、答复人的答复内容程序合法。

针对申请人的投诉事项，2022年11月19日，答复人收到申请人的投诉材料。申请人称广州市增城某致商行（某丰行）（以下简称被投诉人）销售三无产品或者假药，要求退货退款和依法赔偿。2022年11月20日，答复人受理上述投诉事项。2022年11月25日，被投诉人出具《拒绝调解声明》，不同意申请人的赔偿诉求，拒绝调解。因被投诉人不同意申请人的诉求，与申请人未达成一致意见，答复人于2022年12月2日作出增市监举复〔2022〕181号《关于陈某仕投诉举报事项的答复》，将终止调解的情况告知申请人，上述答复在2022年12月5日通过EMS寄出。

答复人从2022年11月19日收到投诉材料，到2022年11月20日将受理投诉一事告知申请人，一共1个工作日。从11月25日被投诉人拒绝调解，答复人决定终止调解，到2022年12月5日答复人将终止调解的情况告知申请人，一共6个工作日。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定：“具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。”第二十一条第二款规定：“终止调解的，市场监督管理部门应当自作出终止调解决定之日起七个工作日内告知投诉人和被投诉人。”答复人已在法定期限内对投诉事项进行了调解，并将终止调解结果告知申请人，程序合法。

针对申请人的举报事项，2022年11月19日，答复人收到申请人的举报材料。2022年11月25日，答复人到被投诉人的经营场所现场检查，根据检查的情况，2022年11月29日，答复人作出不予立案的决定，并于2022年12月2日作出增市监举复〔2022〕181号《关于陈某仕投诉举报事项的答复》，将不予立案的决定告知申请人，上述答复在2022年12月5日通过EMS寄出。

答复人从2022年11月19日收到举报材料，到2022年11月25日对被投诉人的经营场所进行现场检查，一共4个工作日，到2022年11月29日作出不予立案决定，一共7个工作日，从作出不予立案决定到2022年12月5日将上述情况告知申请人，一共4个工作日。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第一款规定：“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。”及《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”及第三十一条第二款规定：“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”答复人已在法定期限内对举报事项进行了核查，作出了处理决定并将处理结果告知申请人，程序合法。

三、答复人的答复内容合法。

针对申请人的投诉事项，2022年11月19日，答复人收到申请人的投诉材料。2022年11月25日，答复人到被投诉人经营场所现场检查时，被投诉人出具《拒绝调解声明》，明确拒绝申请人的退货退款及赔偿的诉求。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第三项的规定：“有下列情形之一的，终止调解：（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的；”答复人因此作出终止调解的决定并依法按时将调解结果告知申请人，处理过程及结果均依法依规。

针对申请人的举报事项，2022年11月19日，答复人收到申请人的举报材料，称被投诉人涉嫌销售“三无”产品或者假药。2022年11月25日，答复人到被投诉人的经营场所现场检查，被投诉人提供了营业执照和食品经营许可证备查，其以经营食品销售为主，未在经营场所内发现涉案阿胶产品在售。经询问被投诉人，其称此前有一盒阿胶产品，是托朋友从香港购入自用的，当时放在柜台下面，有一名顾客曾经在店里指明要求购买该盒阿胶产品，被投诉人明确说明是自用而不是销售的，并指引该名顾客到其他港货店或者药店看看。该名顾客后来重新到店并坚持要求买这盒阿胶，同时也买了店里其他的东西，所以就一并卖给他了。被投诉人并不知道该盒阿胶是药品，且原意只是自用没打算销售，店里也没有其他阿胶产品销售。鉴于被投诉人违法情节轻微，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一项的规定：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；”答复人决定不予立案，符合法律法规。

综上，针对申请人的举报事项，答复人已在法定期限内依法履行现场核查和答复的职责，而申请人与答复人对被投诉人作出处理的行政行为并不具有法律上的利害关系，申请人不具备申请复议的资格。针对申请人的投诉事项，答复人已履行调解职能处理投诉事项，并将调解结果告知申请人，恳请复议机关依法驳回申请人的复议申请。

本府查明：

2022年11月19日，申请人通过12345平台分别提出投诉和举报：称其在广州市增城某致商行（某丰行）购买了一盒带有OTC标注药品的山东阿胶，要求该商行退货退款、依法赔偿，并要求被申请人对该商行涉嫌销售“三无”产品或者假药进行查处。

2022年11月25日，被申请人对广州市增城某致商行（某丰行）经营场所进行现场检查，现场未发现涉案阿胶产品在售，该商行向执法人员提供了营业执照和食品经营许可证备查。被申请人根据现场检查情况制作《现场笔录》，记录上述情况，并对该商行经营者魏某芳询问，魏某芳称此前有一盒阿胶产品，是托朋友从香港购入自用的，当时放在柜台下面，有一名顾客曾经在店里指明要求购买该盒阿胶产品，被投诉人明确说明是自用而不是销售的，并指引该名顾客到其他港货店或者药店看看。该名顾客后来重新到店并坚持要求买这盒阿胶，同时也买了店里其他的东西，所以就一并卖给他了。魏某芳称并不知道该盒阿胶是药品，且原意只是自用没打算销售，店里也没有其他阿胶产品销售。同日，广州市增城某致商行（某丰行）向被申请人出具《拒绝调解声明》，明确拒绝申请人的退货退款及赔偿的诉求。

2022年12月2日，被申请人作出增市监举复〔2022〕181号《关于陈某仕投诉举报事项的答复》，对申请人的投诉和举报事项进行回复，主要内容为：一、你反映当事人未取得药品经营许可证销售假冒伪劣产品、假药的举报事项，我局执法人员于2022年11月25日依法到当事人经营场所检查，未在当事人经营场所内发现涉案阿胶产品在售，当事人称曾有一消费者反复要求购买其置放于柜台自用的阿胶，于是将其转卖。鉴于当事人违法情节轻微，我局决定不予立案。二、关于你要求广州市增城某致商行退货退款并对你进行赔偿的投诉事项，因广州市增城某致商行明确表示拒绝调解，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条规定，我局决定终止调解。三、关于你要求给予奖励的诉求，因我局未对当事人立案调查，根据《市场监督领域重大违法行为举报奖励暂行办法》第八条规定，我局决定不予立案。被申请人于2022年12月5日将该答复邮寄给申请人，申请人于次日签收。

申请人收到上述答复后不服，向本府申请行政复议。

本府认为：

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定：“ 行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……（二）申请人与具体行政行为有利害关系；……”《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条规定：“向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。”第十四条规定：“具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。”第十六条规定：“市场监督管理部门经投诉人和被投诉人同意，采用调解的方式处理投诉，但法律、法规另有规定的，依照其规定。” 第二十一条规定：“有下列情形之一的，终止调解：……（四）经组织调解，投诉人或者被投诉人明确表示无法达成调解协议的……”本案中，申请人举报广州市增城某致商行（某丰行）销售“三无”产品或者假药，被申请人经核查后作出不予立案的决定，并向申请人作出不予立案的答复。首先，申请人因认为被投诉举报人存在销售“三无”产品或者假药的行为，要求被申请人对被投诉举报人进行查处，系为被申请人提供违法线索，属于举报性质。被申请人对申请人的举报事项已依法进行核查处理，在作出不予立案的决定后于法定期限内告知申请人，已保障了申请人举报的知情权，履行了处理举报事项的职责。其次，被申请人向申请人作出的涉案答复系被申请人收到申请人的举报而进行情况调查、核实后的告知行为，被申请人的告知行为本身并没有创设、改变或者消灭申请人在行政法上的权利义务关系，也未对申请人的权利义务产生实际影响。第三，被申请人对被投诉举报人是否违反产品质量法、药品管理法等法律法规规定的调查处理，不涉及申请人的自身合法权益，与申请人并无利害关系。第四，至于申请人提及的退货退款赔偿等投诉问题，被申请人已经组织调解，因协商调解不成已终止调解并书面告知申请人，该请求不属于被申请人应当履行的行政职责范围，如协商调解不成的，申请人应通过民事途径主张。另外，因被申请人未对当事人立案处罚，被申请人对申请人奖励的请求不予立案亦无不当。

综上所述，申请人的行政复议请求事项不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议范围，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第(二)项规定的受理条件，已经受理的，应当决定驳回行政复议申请。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法实例条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，决定如下：

驳回申请人陈某仕的行政复议申请。

申请人如不服本府复议决定，可在收到本《驳回行政复议申请决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院起诉。

    二〇二三年二月四日